Anayasa Mahkemesi’nin gerekçeli kararı üzerine - II
AYM’nin önceliğinin demokratik insan hakları olması eşyanın tabiatı gereği ama Türkiye’nin siciline ve içinde bulunduğu siyasi duruma bakacak olursak, böyle bir kararın hâlâ alınabiliyor olması sevindirici. O kadar ki, AYM hak ve özgürlüklere daha önce yapılmış ihlal mahiyetindeki müdahalelerin dahi örnek teşkil edemeyeceğinin, kanun haline gelemeyeceğinin altını çiziyor. İncelediğimiz gerekçeli kararında, başka bir davada aldığı karara atıfla şunu söylüyor: “Öte yandan temel bir hak ve özgürlüğe yapılan müdahalenin süreklilik kazanarak ulaşılabilir ve öngörülebilir hale gelmesi, müdahalenin dayanağı olan kamu işlemini bir “kanun” haline getirmez.” Başka bir deyişle, daha evvel özgürlüğü ihlal eden bir işlem veya mahkeme kararı, bir veya birden fazla kere uygulandı diye bundan sonra da hep uygulanacak değildir. Ortada bir özgürlük ihlali varsa, mahkeme “Böyle gelmiş ama böyle gitmez” diyor. Bunu elimizdeki soruna uygulayacak olursak, patrik seçimlerinde gerek seçim talimatnamesi, gerek idari işlem yoluyla daha evvel konulmuş kurallar, talep edilmiş uygulamalar eğer özgürlüklerle çelişiyorsa, bugün geçerli olmak, kabul edilmek zorunda değildir. Ben söylemiyorum, mahkeme söylüyor. Dolayısıyla, geçmiş talimatnameler de kayıtsız şartsız bağlayıcı olmamış oluyor.
AYM, patriği dinî bir lider olarak kabul ediyor. Patrik tabii ki dinî bir liderdir ama tarihsel olarak baktığınızda, ondan fazlasıdır. Patrik ve Patrikhane siyasi ve idari işlerde önemli görevler almış birer makam ve kurumdur. Bu durum bugün de tarihte olduğu gibi devam etmeli diye mutlak bir gereklilik yok tabii, hatta bana soracak olursanız öyle olmamalı. Fakat, patrik ve Patrikhane’nin içinde bulunduğu belirsizliğe, karmaşaya son vermek için Türkiye Cumhuriyeti devleti bunların hukuki, idari konumunu ve yapısını tanımlayan, açıklığa kavuşturan bir yasal düzenleme yapmalı, patrik ve Patrikhane için bir statü belirlemelidir. (Tabii, bunu da tepeden inmeci yöntemle değil, diyaloğa açık şekilde ve istişare yoluyla yapmalıdır.) Devletin öteden beri politikası, böyle bir hukuki çerçeve çizmeyerek, kasıtlı bir boşluk ve belirsizlik yaratmak oldu. Böylece kendini de sınırlamamış oluyor ve Ermeni toplumunu eritmek için konjonktür ne gerektiriyorsa onu uygulayabiliyor(du). Dolayısıyla, bir öngörülebilirlik yoktu ve halen de yok.
Nitekim, AYM’nin kararında altını çizdiği önemli bir nokta da temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasında kanuniliğin gerekli olduğudur. Yani, bir özgürlük kısıtlanacaksa bu, yasama organından çıkmış bir kanuna dayandırılmalıdır. Kararın 73. fıkrasında şöyle deniyor: “Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir. Bir kanuni düzenlemede, hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır (...) Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullananların keyfi davranışlarının önüne geçilmiş olur.” Ayrıca 80. fıkrada da, “Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hakların sınırlandırılması için mutlaka kanuna ihtiyaç vardır. Başvurucuların din ve inanç özgürlüğünü sınırlandıran söz konusu yetkinin dayanağı olacak şekilde Anayasa’nın 13. maddesinin aradığı anlamda kamu gücünü kullanan organların keyfi davranışlarının önüne geçen ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak, erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte bir kanun hükmünün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır” diyor. Böyle bir kesin kanun olmadığı için de, idarenin Patrikhane’ye ve patrik seçiminde müdahaleleri hep keyfi olagelmiştir, patrik genel vekili icadında olduğu gibi. İyi niyetli bir idare, ülkenin yüksek insan hakları mahkemesi olarak nitelenebilecek AYM’nin kararından sonra böyle bir kanuni düzenleme için kolları sıvar.
Mahkemenin gerekçeli kararını değerlendirmenin devamını haftaya bırakarak, başka bir noktanın altını çizmek istiyorum. Dediğim gibi, bu olumlu bir karar ama kullanılmaz, atıfta bulunulmazsa bir faydası olmaz. Değabah’ın ve Müteşebbis Heyet’in gerekçeli kararı satır satır okuması, kararın mantığını çok iyi bilmesi gerek. Sadece geçmiş talimatnamelere referans, artık eksik ve güdük bir yaklaşımdır. AYM çok daha geniş bir imkân ve ufuk açmıştır. Seçim süreci bu karar gözardı edilerek yürütülmemeli; yürütülürse bunun adı gafletten fazlası olur.
