“Uygulamalar ‘düşman ceza hukuku’ kavramının sınırlarını aşıyor”
1938 Donanma Davası’nda Hikmet Kıvılcımlı’nın kendisine yöneltilen suçlamalara karşı delil sunulmadığını söylediğinde savcının, “Doktor Hikmet için delil arayacak kadar safdil değiliz” dediği bilinir. Bu cevabı, kişileri “yurttaş” olarak değil, “bertaraf edilmesi gereken tehlike” olarak gören düşman hukukuna örnek gösterebilir miyiz?
Bu anekdot, düşman ceza hukuku kavramının, farklı dönemlerde hukuk uygulamasına içkin bir anlayış olduğunu açıkça gösteriyor. Kavramın yeni olduğu düşünülse de düşman ceza hukuku anlayışının özünü oluşturan “yurttaş” ve “düşman” ayrımının kökenini aydınlanma filozoflarının toplum sözleşmesi teorilerine kadar götürmek mümkün. Bu teoriler, toplum sözleşmesine uyum sağlayamayan kişilerin toplum dışına çıkarılmasını savunmuşlardır. Modern ceza adalet sistemi ortaya çıktığında toplum açısından tehlikeli görülen kişilerin çeşitli biçimlerde bertaraf edilmesi gündeme gelmiştir. Günter Jakobs kavramı (Feindstrafrecht) ilk kez 1985’te Alman Hukukçular Birliği toplantısında başta terörle mücadele mevzuatı olmak üzere örgütlü suçlar mevzuatının olağan ceza ve muhakeme düzeninden ayrışmasını ifade etmek üzere kullanmıştır. Jakobs, tehlike suçlarının faillerinin ceza kanununda bulunan diğer bazı adi suçlara göre daha ağır bir biçimde cezalandırılmalarından yola çıkarak, kimi faillerin “birey” muamelesi görürken, kimilerinin “tehlike” kaynağı olarak görüldüğünün altını çizmiştir. Bu olgu en başta hukuk çevrelerinde tepki yaratsa da, başta Guantanamo olmak üzere hukuk dışı bir alanın varlığı kabul edilmiş ve Türkiye, İspanya, Latin Amerika ülkelerinde geniş bir yankı bulmuştur.
Hafıza Merkezi için hazırladığınız “Türkiye’nin Cezasızlık Mevzuatı” raporunda, “terörist” olarak tarif edilen toplumsal muhalefete karşı retorik düzeyde dahi fiilen ‘düşman ceza hukuku’ kodlarıyla hareket edildiğinden bahsediyorsunuz.
Türkiye’de hüküm özlü tutukluluk, henüz hüküm kesinleşmeden bireyin uzun yıllar tutuklu kalmasına imkan tanıdığı için tipik bir uygulama. Ne var ki, bugün ceza hukukunun araçsallaştırılması ile “yurttaşları” da doğrudan etkileyen ve onların hukukuna da nüfuz edebilen bir anlayışın egemen olduğunu görüyoruz. Kanımca artık Jakobs’un anladığı biçimde ‘düşman ceza hukukunun’ aşıldığı söylenmeli. Türkiye'nin "post-düşman ceza hukuku çağı" yaşadığı kanaatindeyim. Son dönemde, raporu kaleme aldığım döneme kıyasla, siyasi iktidarın Avrupa Birliği ile bütünleşme çerçevesinde hukuk düzeninin restorasyonundan ve genel hukuk birikiminden de önemli ölçüde geri adım attığını düşünüyorum. Kökeninde düşman ceza hukuku olduğu kabul edilen terör mevzuatı bakımından belirli ölçülerde öngörülebilirlik var. Ancak OHAL döneminde belirli ölçülerde esnetilen örgüt üyeliği suçlaması bugün kolaylıkla isnat edilebilir hale geldi. Kişi özgürlüğüne yönelen müdahaleler sadece terör mevzuatı bağlamında gerçekleşmiyor. “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” suçu gibi suçlar nedeniyle zorla getirme, gözaltı ve tutuklama kararları veriliyor.
Yasaya göre, suç delili toplamak için teknik takip yapılabilir. Doğru mudur?
Evet, teknik takibe bir son çare koruma tedbiri olarak başvurulabilir. Ancak teknik takip özel yaşamın gizliliğine saygı hakkını doğrudan etkileyen bir tedbir olarak ancak kanunun katı bir biçimde öngördüğü koşullar içinde başvurulabilir. Uygulanabilirliği konusunda bazı tartışmalar olmakla birlikte, ölçü kişinin kanunda belirtilen suçlardan birini işlediğine ilişkin kuvvetli şüphe ve başka suretle delil elde etme imkanı olmamalı.
Bazı ceza dosyalarında gördüğümüz üzere, suç yaratmak için delil toplanması ne anlama geliyor?
Ceza muhakemesinin amacı suçla bozulduğu düşünülen kamu düzeninin tesisidir. Bozulan kamu düzeninin tesis için ceza soruşturması açılması, mevcut delillerin toplanması ve bu soruşturmadan bir sonuç çıkarılması gerekir. Ancak bugün yıllarca hareketsiz kalınan bir soruşturmanın aniden canlanması veya yeni bir delil olmamasına rağmen takipsizlik kararlarının kaldırılması gündeme geliyor. Bu durum, ceza muhakemesinin temel prensipleri ve dolayısıyla hukuk güvenliği açısından ciddi sakıncalar barındırıyor. Bu tip soruşturmalardaki formül veya kalıplaşmış gerekçeler de hukuka aykırılığı derinleştiriyor. 
Şiddet çağrısında bulunmayan bir basın açıklaması silahlı örgüt üyeliğine delil olabilir mi?
Anayasa’nın 34. maddesi çerçevesinde şiddet çağrısı içermeyen barışçıl protesto açıklamasının “toplantı ve gösteri özgürlüğü” kapsamında değerlendirileceği açık. Taraf olduğumuz uluslararası insan hakları sözleşmeleri de bu hakkı koruma altına alır. AİHM ve Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili çok sayıda içtihadı bulunuyor. Yargıtay içtihadına ve propaganda suçu düzenlemesindeki açık hükme rağmen, bu ölçütlerin örgüt üyeliğine ilişkin yargılamalarda göz ardı edildiğini gözlemliyoruz. Yine ifade özgürlüğü ile bağlantılı vahim bir olgu, açık kaynak araştırması adı altında sosyal medyada paylaşımlarının da örgüt üyeliği için delil olarak kullanılması. Yargıtay içtihatlarında da ne yazık ki sanığın sosyal medya hesabının olup olmadığı, “örgüt lehine herhangi bir protestoya” katılıp katılmadığı yönünde açık kaynak araştırması ve bu türden paylaşımların örgüt üyeliği suçlaması için delil olabileceği zımnen kabul edilmiştir.
Dönemin Adalet Bakanlığı Dış İlişkiler Daire Başkanı Abdullah Murat 2017 tarihli “FETÖ ve Yargı” başlıklı yazısında, “Taraflı ve delilsiz davalar açarak, delil uydurarak, hukuka aykırı delil elde ederek sistemli, organize ve planlı şekilde hukuk sistemini ve yargıyı kendi lehine kullanmıştır” diyor. Ancak Gülen cemaati döneminde elde edilen tapelerin bugün soruşturma dosyalarına delil olarak girdiğini görüyoruz.
Bu dönemde elde edilen deliller bakımından adeta ikili bir hukuk uygulaması gündeme geliyor. Bazı soruşturmalar yönünden söz konusu deliller hiçbir surette kullanılamazken, diğer bazı davalarda o dönem hukuka aykırı olarak elde edildiği düşünülen deliller mahkumiyet hükümlerine dayanak olabiliyor. Delil üretilmesi, yerleştirilmesi ve tahrifatı iddialarının yaygın bir biçimde ortaya konduğu kimi davalara rağmen, dijital delilerde manipülasyon ve tahrifat gibi iddialarının mahkemeler tarafından çoğunlukla dikkate alınmadığı meslektaşlarımızca sıklıkla dile getiriliyor. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin hiçbir surette kullanılamayacağı açıkça öngörülmüştür. Anayasa’nın 38. Maddesi ise hukuka aykırı deliller yasağını bir adım daha ileri taşıyarak kanuna aykırı bulguların hiçbir surette kullanılmayacağını öngörüyor. Dolayısıyla hukuka aykırı delillerin hiçbir biçimde “kıymetlendirilmesi” mümkün olamaz. Bu tedbirler sonucu elde edilen deliller de hiçbir biçimde kullanılamaz.
"Ceza soruşturmasının konusu olmaması gereken bazı düşünce açıklamaları için soruşturma başlatılıp gözaltı kararı verildiğinde refleks olarak 'çağrıldığında ifadeye gidebilecek kişiler gözaltına alınmaması gerektiği' vurgulanıyor. Bu çok doğru bir tespit, ancak esas sorunu da perdeleme riski yaratıyor. Ortada bir suç isnadına konu olabilecek bir açıklama dahi çoğunlukla bulunmuyor."
Siyasi iktidarların pervasızlaştığı ülkelerde otoriterleşme adımlarını yargı eliyle yahut yargı kılıfına uydurarak atması neden önemli? Ya da önemli mi?
Kuşkusuz, yargısal müdahaleler sadece ceza hukuku ile sınırlı değil, kayyım atanmalarından siyasi partiler mevzuatına kadar çok çeşitli müdahale biçimleri söz konusu olabilir. Ceza hukukunun araç haline getirilmesi yalnızca Türkiye’ye özgü değil. 11 Eylül sonrasında Avrupa’da suç önleme anlayışı etkisini arttırarak özgürlük ve güvenlik dengesinde güvenliği önceleyen tedbirlerin geniş bir biçimde benimsenmesine, Filistin meselesi ve Rusya-Ukrayna Savaşı da özgürlükler konusunda gerilemeye neden oldu. Örneğin, Almanya’da “Nehirden Denize Özgür Filistin” gibi bazı sloganlar, İsrail’in varlık hakkını inkar sayılarak suç olarak kabul edilmiştir. Bazı üniversiteler Filistin konulu toplantıları iptal etmiştir.
Ülkemizdeki durum ise bugüne kadar liberal demokratik olduğu kabul edilen ülkelerden çok daha geride. Eleştirel bazı ifadelere yönelik hedef gösteren sosyal medya paylaşımları, siyasetçilerin ve yargı bürokratların açıklamaları ile birleştiğinde, zaman zaman ceza hukukunun temel prensiplerinin bütünüyle bypass edildiği bir süreç yaşanabiliyor. Ceza soruşturmasının konusu olmaması gereken bazı düşünce açıklamaları için soruşturma başlatılıp gözaltı kararı verildiğinde refleks olarak “çağrıldığında ifadeye gidebilecek kişiler gözaltına alınmaması gerektiği” vurgulanıyor. Bu çok doğru bir tespit, ancak esas sorunu da perdeleme riski yaratıyor. Ortada bir suç isnadına konu olabilecek bir açıklama dahi çoğunlukla bulunmuyor. Çoğunluğu sert eleştiri niteliğindeki ifadeler hiçbir surette ceza soruşturmasının konusu olmamalı.
“Yargı siyasallaştı”, sıklıkla telaffuz edilen bir ifade. Bu cümlenin günümüz Türkiyesindeki yargı düzenine dair tasviri karşıladığını söylemek mümkün mü?
Yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı, mülakat ile atanmalarından yargıç güvencesini zedeleyen yapısal unsurlara kadar her zaman akademik ve siyasi tartışmaların gündeminde olmuştur. Avrupa Birliği İlerleme Raporları, Birleşmiş Milletler'in tematik organlarının analizleri ve Venedik Komisyonu raporlarında bu sorunlar sıklıkla gündeme gelmiştir. Sıkıyönetim ve Devlet Güvenlik Mahkemeleri de dahil olmak üzere yargı kurumunun bu kadar fazla eleştirildiği bir dönem herhalde olmamıştır. Son dönemde itiraz üzerine kesin olarak verilen bir tahliye kararının daha sonra ağır ceza mahkemesi müdahalesi ile değiştirildiği ve tahliye kararını veren asliye ceza mahkemesi hakimi hakkında soruşturma açıldığı yönündeki haberler, eğer doğru ise, oldukça endişe verici.
Yine bu dönemde açılan soruşturma sayısındaki artış da dikkat çekici. “Kamu Barışına Karşı Suçlar Bağlamında Tehlike Unsuru” kitabımda, “halkı kin ve düşmanlığa tahrik ve aşağılama” suçları yönünden 2016’da 4 bin 460 olan soruşturma sayısının, 2021’de 23 bin 919’a yükseldiğini, ancak bu soruşturmaların olması gerektiği gibi nefret söylemiyle ilgili olmadığı sonucuna varmıştım. Öte yandan, “halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” suçunun özellikle soruşturma organları tarafından yorumunu endişeyle takip ediyorum. Yanıltıcı veya gerçeğe aykırı bilgi gibi muğlak kavramlar her türlü eleştirel düşünceyi ve gazetecilik faaliyetini kriminalize etme potansiyeli taşıyor.
