Osman Can'dan yargıda çoğulculuğun formülü

Anayasa Mahkemesi'nin eski raportörü ve Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde ders veren Doç. Dr. Osman Can, gündemdeki konularla ilgili açıklamalarda bulundu.

Osman Can, yargıda denge kurulması gerekliliğine işaret etti. Can, demokratik düzenin toplumsal onaya dayandırılması gerektiğini ifade etti. 

Akşam gazetesinden Şenay Yıldız'a konuşan Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden Doç. Dr. Osman Can, başkanlık sistemi, yargının bağımsız ve tarafsızlığı üzerine konuştu. HSYK'nın mevcut yapısının mevcut durumu üzerine tespitlerde bulunan Osman Can, Anayasa Mahkemesi'nde toplumsal düşünce temsilcilerinin dağılımının nasıl olması gerektiğine dair açıklamalarda bulundu.

Şenay Yıldız: 'Anayasa Mahkemesi'nin eski raportörü Osman Can AK Parti'nin ve HADEP'in kapatılmasına karşı çıkmış ve özellikle AK Parti ile ilgili süreçteki açıklamalarından dolayı bazı kesimlerin eleştiri oklarına hedef olan, bazı kesimlerinse çok kıymet verdiği bir isim. Kendisi, bir süredir Anadolu'nun çeşitli yerlerinde anayasa toplantılarına katılarak, halkın nabzını tutuyordu. Doç. Dr. Osman Can bir yandan da Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde dersler veriyor. Geçen hafta başkanlık sistemi tartışmaları yeniden gündeme düşünce, Can'ı üniversitedeki ofisinde ziyaret ettim. Başkanlık sisteminden, yargıdaki siyasallaşma tartışmasına ve yeni anayasa sürecine kadar pek çok konuya ilişkin görüşlerini büyük bir samimiyetle paylaştı. 'Hukukun kutsiyeti yoktur. Ona kutsiyet atfederek, hukuk adına konuşan insanlar kutsiyet kazanmış oluyor' diyen Osman Can'ın yorumları tarihe not düşecek türden.'

Başkanlık mı parlamenter sistem mi

 'Yasama yürütmeyi yeterince denetleyemiyor' gerekçesiyle yine başkanlık sistemini tartışıyoruz. Sizce başkanlık sistemi bir çıkış yolu mu?

Bu soruya cevap vermek için romantizmden ve ideolojik keskinliklerden uzak, bilgi ve analizle hareket etmek gerek. Başkanlık sistemini öğrencilerimize 'Yasama ve yürütmenin bir birinden kesin hatlarla ayrıldığı tek rejimdir' diye anlatıyoruz. Parlamenter sistemin en temel özelliği ise hükümetin parlamento içinden çıkması, yani erkler ayrımından çok işbirliği geçerli. Bu pratikte şuna gelip dayanıyor: Parlamento aslında hükümetin programlarını gerçekleştirici bir araç. 2002'den bu tarihe kadar parlamentonun denetim yetkisini yerine getirebildiğini söyleyebilir misiniz? Anayasada sayılan gensoru, meclis soruşturması tarzında bir denetimi yerine getiriyor mu, bütçeyi reddediyorum diyebiliyor mu? Asla. Batı parlamenter demokrasilerinde de durum farklı değil. İkinci nokta ise Türkiye'de parlamenter sistem hiçbir zaman tam olarak çalışmadı. Çünkü topluma dayanmayan MGK gibi organlar parlamentoyu kontrol etti. Bu nedenle, sadece Türkiye'deki eksikleri, hataları göz önüne alıp 'Parlamenter sistem işe yaramıyor' demek de yanlış. 

- Türkiye için hangisi daha iyi?
Kesin olarak tavrım şudur diyemiyorum, sadece parametreleri ortaya koyabilirim. ådem-i merkeziyetçi bir sisteme geçmemiz gerekiyor. Anayasal düzeni toplumun hizmetine koşulacak, ideolojik referansları olmayan bir aygıt olarak düzenlememiz gerekiyor. Ayrıca etkin ve hızlı karar alabilen bir yürütmeye de ihtiyaç var. Bunu sağladığımız sürece ikisi de fark etmez. Ayrıca yerel ve merkezi yönetimlerde, yasamada, yargıda... toplumun bütün farklılıklarının yansıtılmasını sağlamamız lazım. Mesela toplumda yüzde 20 civarında Kemalist varsa devlet kademelerinde de o civarda Kemalist olmalı.

Hatlar kırılıyor

- Şu anda nasıl?
 Eskiden Kemalist yüzde 20 iken anayasal düzende yüzde 80 olarak temsil ediliyordu. Şimdi denge tersine dönüyor ve yüzde sıfıra doğru gidiyor. Bu muhtemelen böyle gider. Bu bir risk mi? Evet, risk.

- Kemalist'in karşısında ne var şu anda peki?
 Hatlar kırılıyor. Çok hızlı bir şekilde yer değişikliği oluyor ve kimin Kemalist olduğunu da artık çözemiyorsunuz. Şimdi 'dindar Kemalist' kavramı çıkmaya başlıyor. Kemalizm bir düşünce tarzıdır. Yukarıdan aşağıya doğru toplumu adam etme sevdasıdır. Bu Jakobenliktir, İttihatçılıktan gelen bir gelenektir. Şimdi dindar 'Herkes şöyle giyinecek, böyle yapacak' derse bu da Kemalizm'in devam etmesidir, en fazla etiket değişmiş olur. Dolayısıyla önemli olan bu ilişki ve düşünce ağını çökertmek, bunun yerine çoğulculuk üzerine sistem inşa etmek ve kimsenin hayat tarzına, inancına, kimliğine müdahale etmeyen bir devlet oluşturmak gerekiyor. Bunları sağladığınız zaman başkanlık sistemi olabilir. 

Yargıç tarafsızlığı

- 12 Eylül referandumu yargıda siyasallaşmayı tetikleyen bir süreç mi oldu yoksa daha iyileştirdi mi?
 Modernleşme ile birlikte yargı devletin üç erkinden birine dönüştü. Parlamento iradesi denilen şey, ağırlıklı olarak hükümet iradesiyle şekillenir. Bu irade kanun biçiminde formüle ediliyor ve biz buna hukuk diyoruz. Hukuk özünde siyasi iradedir ve yargıçlar siyasi iradenin yasa olarak ortaya koyduğu çerçeve içinde karar verir. Ayrıca, modern toplumlarda yargıçlık devlet memurluğuna dönüştü. Bunlardan dolayı yargı siyasetin bir kurumudur. Siyasal bir kurum değil ama son tahlilde siyasal düzenin bir parçasıdır.   

- Yani yargı bağımsızlığı tartışmaları boş mu?
 Hayır. Şimdi yargı bağımsızlığı olarak değerlendirdiğimiz, aslında yargıçların tarafsızlığını garantileyecek bir şeydir. Eğer toplumsal dengeyi yargıçlar dünyasına taşıyabiliyor ve bu şekilde denge sağlayabiliyorsak; yani bir Kemalist, bir milliyetçi, bir liberal, bir muhafazakar, Kürt, belki de bir gayrimüslim... adaleti orada sağlayabiliriz. Bir de yargıçları kendilerini seçenlerden bağımsız hale getirmeniz gerekiyor. Yani bir emir veremeyecek, onu görevden azledemeyecek, maaş veya özlük güvenceleri ile oynama imkanı olmayacak...

Partizan politik 

- Yargı bağımsızlığı açısından bugün ne durumdayız sizce?
 2010 Referandumu'ndan önce durum neydi? Parlamentonun ve ilk derece yargı mensuplarının yüksek yargıya üye atama yetkisi yoktu. Dolayısıyla siyasal kurumlar atama yapmıyorlardı, fakat vesayet organına ve dolayısıyla devletin ideolojisine yüzde yüz bağımlı, partizan politik bir yargı sistemimiz vardı. Bugünkü Anayasa Mahkemesi daha iyi. Çünkü şu an Anayasa Mahkemesi'nde çeşitlilik var ve verilen kararlar daha iyi ve daha özgürlükçü ama gerçi o çeşitlilik de risk altında. Neden? İşte CHP Anayasa Mahkemesi'ne iptal davası açmasaydı ve o kısmi iptal olmasaydı, bugün daha çoğulcu bir yapı olurdu. Ama iptal ile eskiye dönüldü. Önceden Yargıtay'da Danıştay'da hep Kemalistler çoğunlukta olduğu için sadece Kemalistler geliyordu. Şimdi işler tam tersine döndü. Bundan sonra artık bir tane Kemalist dahi Anayasa Mahkemesi'ne, HSYK'ya gelemez.

- Neden gelemez Kemalistler?
 Diyelim ki Anayasa Mahkemesi'ne Yargıtay'dan bir üye seçilecek. Yargıtay bir kontenjan için üç tane aday göstermek zorunda. Bunun için seçimler yapılıyor. Yargıtay'daki üç yüz tane üyenin tamamı birinci, ikinci ve üçüncü kişi için ayrı ayrı oy kullanıyor. Bu şu anlama geliyor: yüzde 51 hangi düşüncede ise adayların tamamını o belirleyecek ve Cumhurbaşkanı'na sunacak. Cumhurbaşkanı'nın aslında seçim hakkı yok. Eğer yüzde 50'nin üzerinde Kemalist oy varsa Cumhurbaşkanı'nın önüne gelecek üç kişinin üçü de Kemalist'tir. Yargıtay'da, Danıştay'da Kemalistler azınlıktaysa, üçer tane muhafazakarı Cumhurbaşkanı'nın önüne getirecekler. Oysa iptalden önceki düzenlemeye göre her kişi sadece bir aday için oy kullanıyordu. Böylece belki birinci, ikinci adaylar ilk yüzde 50 tarafından belirlenebilir ama üçüncü, dördüncü adayın yüzde 30-40, hatta yüzde 10 civarındaki düşüncenin temsilcilerince Anayasa Mahkemesi'ne, HSYK'ya gönderilme, dolayısıyla çoğulculuk imkanı vardı. Anayasa Mahkemesi CHP'nin ve bizim YARSAV'cı arkadaşların özel gayretiyle iptal sağladı ve işte bu tablo ortaya çıktı. Buradaki sorunların büyük bir kısmı şikayet edenlerin kusuruyla ortaya çıkmıştır.

- Peki, nereye gideceğiz buradan?
 Dengenin tersine bozulması Türkiye lehine olan bir şey değil. Tabi ki eski Kemalist düzene göre daha iyidir. Çünkü siyasette sadece varsayalım yüzde 20-30 olan Kemalistler, Yargıtay'da %70, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi'nde 70-%80'in üzerindeydi, ama şimdi hiç olmazsa toplumun %60'ı yargıda %70 olarak temsil ediliyor.
Fakat toplumsal dengeyi devletin bütün kurumlarına olduğu gibi, yargıya da yansıtmamız şart. Yani mevcut HSYK ve Anayasa Mahkemesi yapısının daha demokratik hale gelmesi şart.

Demokratik düzeni toplumsal onaya dayandırmak

- Yapılamamış darbelerin yargılandığı bir süreç yaşıyoruz. Nasıl görüyorsunuz? Bu hukuki bir zorunluluk mu yoksa bizde kantarın topuzu kaçtı mı biraz?

Bunlar politik; duygusallıkla, hesap sormayla, hesaplaşmayla, yüzleşmeyle bağlantılı meseleler. Hukuki cinayetler sonucu Recep Tayip Erdoğan'ın siyasete girmesi engellendi, biliyorsunuz. Bütün bunları yaşamış olan insanların duygusunu hesaba katmanız lazım. Anayasal düzeni merkez-çevre arasındaki dengeye göre yeniden tanzim ettiğimiz, katılıma dayandırdığımız ve artık darbeyle devrilemez bir yapı inşa ettiğimizde, o anayasaya 'KCK, Balyoz, Kafes... tarzı davaların hepsi düşmüştür' diye bir hüküm ekleyerek, bitirebiliriz. Katiller ve insanlığa karşı işkence suçları hariç olmak üzere tabi... Darbe girişiminde bulunan insanların hepsi de vatansever insanlar. Vatanseverlik suçu ortadan kaldırmıyor ama son tahlilde yeni demokratik düzeni de toplumsal onaya dayandırmanız gerek. Siyaseten farklı olanları da kazanmanız gereken, bu topraklarda yaşayan insanlar. Bunlar sağlandıktan sonra illa Çetin Doğan'ı veya diğerlerini parmaklıklar arasında görmek bana özel bir yarar sağlamaz.

Devleti ele geçiren izm'ler

- Yargı için 'Gülen Cemaati'nin paylaşım alanı oldu yorumlarını' sıkça duyuyoruz. Söz ettiğiniz denge bozulurken cemaat örgütlenmesi mi yoksa başka güçlerin de içinde olduğu bir koalisyon mu güçlenen?
 Ben ilkesel olarak sürece bakıyorum. Cemaat ya da Kemalist diye değil. 1980'lerden itibaren başlayan örgütlenmeler yoluyla yargı içerisinde cemaat muhtemeldir ki önemli bir aşamaya gelmiştir. Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemeleri'nde cemaatin etkisinin daha güçlü olduğu söyleniyor, bunlar doğru olabilir. Ama siz yargıyı çoğulculaştırmazsanız, bunlar kaçınılmaz. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının buna katkı sağladığını da unutmayalım. Daha önce Kemalizm'di, şimdi başka bir 'izm' olur ve devletin kurumlarını ele geçirmek suretiyle siyaseti kontrol etme refleksleri devam eder. Varsayalım cemaat bunu yapıyor, bunu eleştirmeye hakkı olmayanlar Kemalistlerdir. Çünkü onlar da aynı şeyi yaptı ve 'Parlamento ne yaparsa yapsın. Biz devleti bir şekilde ele geçirelim' dediler. Dolayısıyla Kemalistlerin yapmak zorunda oldukları şey çoğulculaşmayı talep etmek olmalıydı. Yapıyı demokratikleştirmeden sadece etiketiyle oynamak, aynı hastalıkların devamına yol açar.

-  Çoğulculaşmayı ideolojilere göre kişiler üzerinden yansıtmak biraz sıkıntılı bir durum değil mi?
 Devletin 2010 yılına kadarki pratiklerine baktığımız zaman HSYK ideolojik bir merkezdi ve HSYK'nın arşivinde kimin ne olduğu zaten biliniyordu. İlk olarak yargıya ideolojik, kültürel, etnik veya inanç filtrelerinin uygulanmasını yasaklamak, tüm farklılıkların yansımasını sağlamak gerek. Yüksek yargıyı ise batılı örneklere benzer şekilde siyasi partilere kontenjan tanımak suretiyle çoğulculaştırmak mümkün. Örneğin BDP'nin önerdiği adaylardan bir tanesi Anayasa Mahkemesi üyesi olabilmeli, MHP'nin iki, CHP'nin 4-5 AK Parti'nin daha fazla...

-  'HSYK ideolojik bir merkezdi dediniz... Bugün değil mi?
Tam olarak değil. HSYK yine demokrasi açısından çok olumlayamayacağımız bir otorite ama pür ideolojik davranan, ideoloji nedeniyle yasaları tam anlamıyla bir kenara itebilen bir yapı değil şu an. Önümüzdeki dönemlerde olabilir. Çünkü az önce bahsettiğim iptal nedeniyle artık HSYK'ya artık Ertosun ve onun düşüncesindeki Kemalistler gelemeyecek. Belki liberaller ve sosyal demokratlar da gelemeyecek.

5+5 de 7+0 da Anayasa'ya uygun

- Cumhurbaşkanı Gül'ün görev süresi ne kadar size göre? İkinci kez seçilebilir mi?
 Anayasa 2007'den önceki değişiklikte 7 yıllığına seçilir ve bir kez seçilebilir diyordu. 2007 yılında o meşhur anayasa krizi nedeniyle anayasa değişikliği yaşandı ve krizi çıkaranlar açısından çok daha kötü bir sonuç gerçekleşti. Ben 367'ye karşı ilk yazıyı 2006'da yazdığımda dediğim şey şuydu: 'Şimdi başarılı olursanız AK Parti'nin oyu düşer. Ama AK Parti üçte birden az almayacağından bu defa o size seçtirtmez. Ama muhtemelen %50'ye yakın oy alacak ve hiç birinize de ihtiyacı kalmayacak, biraz feraset sahibi olun.' Bunun üzerine beni çok eleştirdiler. Şimdi buyursunlar, görsünler. Feraset sahibi olsalardı, bugün daha makul bir dönüşüm süreci yaşayabilirdik, ama kabul edelim ki şu an tek taraflı inşa süreci gerçekleşiyor.

- Tek taraflı inşadan kastınız ne?
 Şu an CHP'nin ya da o eski devlet elitlerinin anayasal geçişte herhangi bir etkisi var mı? Yok. Oysa CHP 2007'de 367 gibi bir safsata ortaya atıldığında kabul etmeseydi, Anayasa Mahkemesi 'böyle bir iddiayı ciddiye almam' diyebilseydi, bugün daha farklı bir geçiş  yaşardık. CHP'nin de müdahil olduğu, daha rasyonel bir yapı oluşurdu. Cumhurbaşkanın görev süresi için 7 yıl diyenlerin de argümanları da güçlü beş yıl diyenlerin de. Çünkü anayasa geçiş dönemi için bir şey söylemiyor. Eski düzenlemede 'Cumhurbaşkanı 7 yıllığına seçilir' diyor. Yeni değişiklikte ise 'görev süresi 5 yıldır ve halk tarafından seçilir' diyor. Abdullah Gül parlamento tarafından 7 yıllığına seçildi. Eski bir hukuk düzenine göre bir seçim yapıldığı zaman o döneme ilişkin tartışmalar eski hukuk düzeni üzerinden yürür. Dolayısıyla geçiş döneminden kaynaklanan bir problem var. Bu açıklık demektir.  

- Ne olacak peki?
 Anayasada boşluk olmaz. Anayasa Mahkemesi 'O boşluğu dolduralım' diyemez. Boşluk parlamento tarafından doldurulabilir, düzeltilebilir bir alandır ve parlamento da 7+0 demiştir. Ben 7+0'ın anayasaya aykırı olmadığını düşünüyorum. Ama Anayasa Mahkemesi '5+5 burada esastır' derse, buna da 'Hayır, anayasayı ihlal etmiştir' diyemem.

Yerinden yönetim isteniyor

Anadolu insanı merkezde verilmiş olan makro siyasal kararlarla hayatının etkilendiğini artık biliyor. Bu nedenle, yeni anayasa ile hayatına, kişisel tercihlerine müdahale etmeyen bir devlet düzeni istiyorlar. İnanılmaz bir siyasal bilinç gelişmiş durumda. Vatandaş kendisi ile ilgili kararların kendisine yakın yerlerden alınmasını istiyor. Yani yerinden yönetim. Bir de çok detaylı olmayan, çerçeve bir toplumsal uzlaşma metni bekliyor anayasa deyince. Adem-i merkeziyetçi yapının nasıl dizayn edileceği bir mühendislik meselesi. Bunu Ankara'daki siyasi parti temsilcileri müzakere etmek suretiyle çözeceklerdir.