Kerem Altıparmak: “Risk, OHAL’in nasıl uygulandığı ile ilgili”
15 Temmuz darbe girişiminin ardından MGK’nın tavsiyesiyle Hükümet 3 aylık Olağanüstü Hal ilan etti. İktidardan gelen sinyaller bu 3 ayın gerek görülürse uzatılabileceği yönünde. OHAL kararı ilan edilmesi yurtiçi ve yurtdışında geniş tartışmalara yol açtı.
Hükümet böylesi bir dönemde OHAL çıkarmanın gerekli olduğuna işaret ediyor. Bu kanıyı paylaşanlar da az değil. Mevcut haliyle OHAL Hükümet'e ne gibi enstrümanlar sağlıyor. Yani OHAL öncesinde yapamadığı neyi yapabilmiş oluyor ya da olacak devlet?
Bir çok şey. Birincisi Meclis’ten izin almadan KHK (Kanun Hükmünde Kararname) çıkarma imkanı veriyor. Bu aslında yasama yetkisinin, hem de çok süratli gerçekleşecek bir şekilde yürütmeye devri anlamına geliyor. Dahası bu KHK’lerin Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülemiyor Anayasa’ya göre. Ve tabii ki normalden farklı olarak bu KHK’lerde temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenleme yapılabiliyor. Bu sayede örneğin gözaltı süresi uzatılabiliyor, açığa alma kararı verilebiliyor gibi.
Hem konu hem de süre bakımından hükümet açısından çok avantajlı bir durum oluşuyor.
Sizce böylesi bir dönemde mutlaka gerekli miydi OHAL?
Bunu kestirmek çok kolay değil. Aslında OHAL için ölçü şudur. Olanın ne kadar vahim olduğu değil olabileceğin veya olanın sonuçlarının ne kadar ekstra önlem almayı gerektirdiğine bakmak gerekir. Gözaltı, tutuklama ve diğer adli kolluk tedbirleri ne kadar doğru bir şekilde gerçekleştiriliyor bilemem tabii ama sayılara ve soruşturmanın kimlere yöneldiğine bakınca olağan bir durum olmadığı ortada. Bence riskin daha büyük yanı OHAL ilanından çok OHAL’in nasıl uygulandığı ile ilgili.
İlk kararname ile gözaltı süresi 30 güne çıkarıldı çok sayıda kurum kapatıldı. Bilhassa gözaltı süresinin 30 güne çıkartılması ne gibi sonuçlar yaratır?
30 günde her şeyi yapabilirsiniz. Onun için bu dönemin kötüye kullanılmaması için güvencelerin çok iyi işlemesi gerekir. İşkence ve kötü muamele açısından hakim önüne çıkarılmadan önce üç temel güvence vardır. Avukata erişim, hekime erişim ve aileye erişim. Ancak bunların sadece kağıt üzerinde olması yeterli değil. Örneğin hekimlerin şüphelinin giriş ve çıkış muayenesini İstanbul Protokolü’ne uygun bir şekilde yapması gerekir. Bu kadar çok sayıda gözaltının olduğu bir durumda bunun ne kadar usulüne uygun yapıldığını bilemiyoruz. Sürenin, soruşturmanın karmaşıklığı nedeniyle uzadığını anlayabiliriz. Ama buradan her aldığınızı 30 gün tutabilirsiniz diye bir anlam çıkmıyor. Bir de KHK ile ilgili bir sorun şu. 30 günlük gözaltı süresinden sonraki hükümler tutukluluğa ilişkin. Bu durumda 30 günlük gözaltı süresinde olağan gözaltı prosedürünün uygulanacağını varsayabiliriz ama yine de güvencelerin çok açık ve net ortaya koyulması gerekirdi. Ben ilk yayınlanan görüntülerin çok endişe verici olduğunu düşünüyorum. Adalet Bakanı’nın açıklamaları da çok tatmin edici değil benim açımdan. Bir kez daha tekrarlayalım, darbeci olsun olmasın işkence mutlak yasaktır. Bu yasağın uygulanabilmesi de ancak usul güvencelerinin kusursuz bir şekilde uygulanması ile mümkündür.
Bu kararların anayasal açıdan denetimi nasıl olacak? OHAL devlete sınırsız bir yetki mi veriyor yoksa bir aşamada bu kararların anayasal açıdan denetimi olacak mı?
Hayır. Bunu yazdım, OHAL hukuksuzluk rejimi olarak anlaşılamaz. Bir kere OHAL KHK’leri zaman, konu ve yer bakımından OHAL dışında düzenleme yapamaz. Bu durumda, Anayasa Mahkemesi’nin bu hükümleri iptal etmesi gerekir kendi içtihadı uyarınca. Ben OHAL sonrasına da etki eden ilk KHK hükümlerinin bir çoğu açısından bunu sorunlu görüyorum. Örneğin OHAL süresince açığa almayı anlıyorum ama kamu görevinden çıkarma cezası bence OHAL KHK’si uyarınca ve savunma hakları kullandırılmadan gerçekleştirilemez.
Öte yandan Kararname iki önemli kısıtlama daha getiriyor adalete erişim hakkına. Birincisi idari dava açıldığında yürütmeyi durdurma kararı verilemeyecek. İkincisi de KHK kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmayacak. Ama bu nedenle zarara uğrayan kişi önce AYM’de sonra da AİHM’de hakkının ihlal edildiğini ileri sürebilir. Bu hüküm ona engel olamaz.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de çok tartışıldı. Başbakan Yardımcısı Kurtulmuş "askıya aldık" dedi ama durumum tam böyle olmadığına dikkat çekenler de var. Orada durum nedir?
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15. maddesi olağanüstü hale ilişkin. Buna göre “1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.”
Ancak olağanüstü hal ilanının uluslararası hukukta sonuç doğurabilmesi için ilan edilmesi yeterli değil, bunun resmi olarak Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği’ne de bildirilmesi gerekiyor. 3. fıkra da buna ilişkin: “3. Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir.”
Peki bu askı meselesi nedir?
Sözleşmenin İngilizce metninde maddenin başlığı “Derogation in time of emergency” deniyor. Bunun Türkçe çevirisi de, muhtemelen daha iyi bir başlık bulunamadığı için “Olağanüstü hallerde yükümlülükleri askıya alma”.
Bununla birlikte, bu Sözleşmenin o dönem içinde hiç uygulanmayacağı anlamına gelmiyor. Hükümet, Genel Sekretere sunduğu bildirimde hangi hakların, ne süreyle ne kapsamda uygulanmayacağını bildirecek. Bu bildirim her ihtimalde maddenin 2. fıkrası uyarınca “meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez”. Yani bu bildirime dayanarak ölüm cezası verilemez, çatışma dışı öldürmeler meşru görülemez, orantısız öldürme fiillerini meşru kılmaz, her ihtimalde işkence/kötü muameleye müsaade etmez ve geriye yönelik suç ve ceza verilemez.
Ama kısıtlar bununla da sınırlı değil. AİHM içtihadına göre, mutlak yasakları uygulanamaz kılacak diğer hak kısıtlamalarına da müsaade edilemez. Örneğin Aksoy/Türkiye davasının gösterdiği gibi, 15 gün süreyle avukat, hekime erişim hakkı olmaksızın gözaltı bu bildirime dayanarak sözleşmeye uygun kılınamaz. Aynı şekilde, bu dönem içinde hakkının ihlal edildiğini iddia eden kişinin AİHM’e gitmesine de engel yoktur. Bilindiği gibi Türkiye’ye yönelik en ağır ihlal kararları 1990’lı yıllarda Güneydoğu’da Olağanüstü Hal uygulanırken gerçekleşen ihlallere ilişkindir.
Bu nedenle, Numan Kurtulmuş’un açıklamasını olağanüstü halin AİHS açısından sonuç doğurabilmesi için yapılan zorunlu bir açıklama olarak okumak gerekir.
