Kavram kargaşası üretmenin dayanılmaz hafifliği
Türkiye gündeminde ‘yeni anayasa’ ve ‘başkanlık sistemi’ tartışmaları yoğun şekilde sürerken, azınlık toplumları da hukuki tartışmalardan payına düşeni alıyor. Üç yıldan uzun bir süredir azınlık toplumlarının vakıf yönetimlerini seçememelerine neden olan yönetmelik krizinin çözümü için yeni bir yasa çıkarılması gündeme geldi. Başbakan Yardımcısı Yalçın Akdoğan’ın azınlık toplumlarından temsilcilerle bir araya gelmesi, çıkarılacak yasa için ilk adım olarak algılandı. Yasanın ne zaman çıkacağına ve çerçevesine dair, henüz hiçbir ayrıntı bilinmiyor. Azınlık vakıflarının olmayan vakıf senetlerinin yeniden yazılmasının, ihtimaller dahilinde olduğu belirtiliyor. Bununla birlikte azınlık temsilcilerinin dile getirdiği ortak talep bir üst kurul olarak ‘cismani meclis’in tekrar ihya edilmesiydi. Elbette tüm bu kavramların hukuki olarak masaya yatırılması gerekli. Ermeni toplumunun deneyimli hukukçularından avukat Setrak Davuthan, “kavram kargaşası yaratan, siyasal ve hukuksal öngörüden uzak ve konuyla ilgili kurumların hukuki altyapısını oluşturan kurallara aykırı olması nedeniyle inandırıcılıktan uzak” olarak değerlendirdiği açıklamalardan yola çıkarak, kamuoyunu aydınlatmak amacıyla bir yazı kaleme aldı. Davuthan’ın konu hakkındaki bilgilendirici yazısını Agos okurlarıyla paylaşıyoruz.
Bu yazımda, başlıklar halinde cemaat hayır kurumlarının vakıfları ile Medeni Kanun’a göre kurulan vakıflar arasında kısmi mukayese yapmak suretiyle konuyu ele alacağım.
Mevcut statü nasıl kazanıldı?
a) Cemaat vakfı olarak vasıflandırılan kurumlar, esasında Cumhuriyet’ten önce, yani Osmanlı İmparatorluğu’nun hükümranlık döneminde cemaatin demografik yapısına göre imparatorluk sınırları içinde çeşitli il ve ilçelerde yaşayan inanç grubu mensuplarının dini, hayrî, eğitsel, sıhhi ve sosyal gereksinimlerini karşılamak amacıyla padişah fermanlarıyla, diğer bir ifadeyle irade-i seniyyelerle inşasına izin ve ruhsat verilip çeşitli semtlerde halkın bizzat taş ve toprak taşıyarak inşa ettiği ve faaliyete soktuğu kilise, okul, yetimhane gibi hizmet veren kurumlardan ibarettir.
Bu kurumlar, kuruldukları dönemde vakıf olarak kurulmuş değillerdir. Azınlık kurumları, faaliyetlerini hayır kurumu olarak sürdürmüşlerdir. Bu kurumlar, hayrî amaçlarını ayni ve nakdi bağış ve yardımlarla gerçekleştirmeye çalışmışlardır. Mensubu bulundukları cemaatin (milletin) başı olan Patriklik veya Hahambaşılık makamı nezdinde hayırseverlerin yaptıkları ölüme bağlı veya sağlar arası işlemleriyle taşınmaz mal edinmişler ve elde ettikleri gelirleri de hayrın idamesi için harcamışlardır. Ancak zamanın yasal mevzuatının, yani 1912’den önce yürürlükteki kanunlar, bu kurumlara edindikleri taşınmazları kendi adlarına tapuda tescil imkanını vermediğinden, zorunlu olarak nam-ı müstear ve nam-ı mevhumlar kullanmak suretiyle tapuya tescil ettirmişler ve o şekilde tasarruf edegelmişlerdir. Ve genelde Ermeni kurumlarında ‘Krisdosdur veled-i Osep’, ‘Meryem Bint-i Ovakim’, ‘Kapriyel Veledi-i Asadur’ gibi nam-ı mevhumlar, ‘Sarraf oğlu Ohan’ , ‘Badrik Gülbenkyan’ gibi mevhum ve ayrıca güvenilir şahıs isimlerini nam-ı müstear olarak kullanmışlardır.
O dönemlerde bir devir ferağ işlemi, bugünkü iki taraflı sözleşmelerdeki gibi, alıcı ve satıcı, hibe eden ve hibe alanın bir arada bulunmasını gerektirmeden ifa edilirdi. İşlem, satıcı veya hibe edenin ilmühaber esasına göre Tapu Memuru huzurunda yaptığı bir beyanla gerçekleşirdi. Bu şekilde, var olmayan bir isim lehine de bağış ve satış yapılabilirdi.
b) Her ne kadar yeni Vakıflar Yasası cemaat vakıflarının mülga (kaldırılan) 2762 sayılı Kanun gereğince tüzel kişilik kazandıklarını hükme bağlamışsa da, esasında cemaat vakıflarının bu kanunla değil, adından da anlaşılacağı gibi 1328 ( 1912 ) yılında yürürlüğe giren ‘Eşhası Hükmiyenin Gayrımenkul Emvale Tasarrufuna dair Kanunu Muvakkate’ başlıklı kanunla hükmî şahsiyet kazanmışlardır. Adı geçen kanunla Şirketler, Cemiyetler, Vakıflar ve Hayır Kurumları gibi hükmi şahıslara, edindikleri taşınmazları tapu sicilinde kendi adlarına tescil ettirme hak ve yetkisinin verilmiş olduğu yadsınamayacak bir gerçektir. Sayılanlar arasında Hayır Kurumu, yani Osmanlı Müessese-i Hayriyesi olan ve daha sonra 1936’da yürürlüğe giren 2762 sayılı Yasayla cemaat vakfı olarak vasıflandırılan cemaat kurumlarına; 1912 tarihli yasayla, o tarihten itibaren hükmi şahıs olarak edindikleri taşınmaz malları kendi adlarına tescil imkânı getirilmiştir.
c) Ancak bu hayır kurumları mülga 2762 sayılı Vakıflar Yasası gereğince 1936’da ellerindeki malları belirten bir beyanname vermek suretiyle kanun gereği vakıf olarak tescil edilmişlerdir, diğer bir anlatımla kanunla vakfa dönüşmüşler ve var olan tüzel kişiliklerini korumuşlardır.
Bu şekilde vakfa dönüşen bu kurumların gerek zamanın İslam hukuku ve gerekse bugün yürürlükteki hukuk kuralları gözetildiğinde, bir vakfiyeleri veya bir kuruluş senetleri bulunmamaktadır. Zira İslam Hukuku’nda Hanefi Fıkhı’na göre bir vakıf, gerçek kişi tarafından bir malın bir gayeye yönelik özgülenerek, Şer’iye Mahkemeleri huzurunda beyan ve tasdik edilen vakfiyesi ile kurulur. İşte bu anlamda cemaat vakıflarının bir vakfiyesi yoktur ve olamaz da. Zira ortada bir vakfeden yoktur.
Vakfedeni bulunmayan bir kurumdan vakıf olarak bahsetmek, vakıf hukuku prensiplerine aykırıdır. Vakıf kurmak için bir vakfedenin bulunması asli unsurdur. Vakfedeni bulunmayan bir kurumu şu veya bu kanun kapsamına almak ve giydirme yapmak suretiyle onu vakıf olarak nitelemek hukuk prensiplerine aykırıdır. Gerek Osmanlı’da kurulan vakıflar, gerek İsviçre Medeni Kanunu’ndan iktibas edilerek 1926’da yürürlüğe giren Medeni Kanun’da, önce tesis (foundation) olarak düzenlenen daha sonra 1967’de yürürlüğe giren ve Medeni Kanun’da değişiklik yapan 903 sayılı Yasayla vakıf olarak tanımlanmaya devam edilen kurumların bir vakfiyeleri, bir kuruluş senetleri bulunmaktadır. Kişi veya kişiler bir hayrî amacın gerçekleştirilmesi için mal özgülemektedirler. Cemaat kurumlarında, daha sonra cemaat vakıflarında böyle bir vakfeden yoktur. Madem ki yoktur, öyleyse bu kurumlardan vakıf veya tesis olarak bahsetmek ve vakıflara uygulanan kuralları bunlara uygulamak hukuki bir garabettir.
d) Bu hukuki hakikatler karşısında “Vakıf senetlerinin yazılması konusunda, bunu kim yazar, nasıl yazılır ?.. Hepsini tartışmış olmamız gerekir”, “Vakıf senetlerinin nasıl yazılacağı belirlenebilir” gibi, kavram kargaşası yaratacak popülist görüşlerin dile getirilmesini, hukukçu gözüyle tasvip etmemiz mümkün değildir.
Yukarıda da anlatmağa çalıştığım gibi bu kurumlar vakıf olarak kurulmamışlardır. Bunlar sadece irade-i seniyyelerle (Padişah fermanlarıyla) hayır kurumu olarak kurulmuş ve faaliyet göstermiş kuruluşlardır. Genel hak yeteneklerine istinaden 2762 sayılı Kanunun neşrinden sonra dahi sağlar arası ve ölüme bağlı tasarruflarla taşınmaz mal edinmişlerdir.
e) Azınlıklara ait hayrî kurumları vakfa dönüştüren ve 1936’da yürürlüğe giren 2762 sayılı Vakıflar Yasası, İsviçre’den davet edilen Prof. Dr. Hans Lemann’ın projesinden yararlanılarak hazırlanmıştır. Esasında adı geçen yasa, Osmanlıdan gelen ve Hanefi Fıkıhı’na göre kurulmuş ve Şeri mahkemelerce vakfiyesi onanmış eski vakıfları tasfiye etmek amacını gütmekteydi. Nitekim bahse konu olan vakıflar mazbuta alınıp, yani zapt edilip idaresi ve temsili Vakıflar Genel Müdürlüğü’ne tevdii edilmiş, ancak idaresi evlada bırakılan vakıflar ‘mülhak vakıf’ adı altında faaliyet göstermiştir . Cemaat kurumları önceleri bu kategori içine alınmış, fakat daha sonra 1949’da yürürlüğe giren 5404 sayılı kanunla, mensuplarınca seçimle işbaşına gelen kurullarla idare edilen daha otonom ‘cemaat vakıfları’ olarak adlandırılmışılardır.
Ancak mezkur mülga 2762 sayılı Vakıflar Yasası, azınlık kurumlarını da vakfa dönüştürüp geçici (a) maddesiyle tasarrufları altındaki mallar hakkında hazırlayacakları beyannamenin kuruluş senedi olacağına dair bir hüküm içermemesine rağmen, Prof. Dr. İsmet Sungurbey’in açıkladığı üzere ‘Ziyade Alennas’ (1) yani yasaya ek yapmak suretiyle ve islim arkadan gelsin zihniyetiyle Yüksek Mahkemenin 1936 yılı beyannamelerini bir kuruluş senedi, bir vakfiye olarak kurgulaması, yıllar yılı azınlık vakıflarının insan hakkı ihlalleriyle karşı karşıya gelmesine sebebiyet vermiştir.
Kanımca bu kurumlar, yani cemaat vakıfları için en büyük sıkıntı ve hak kayıpları mülga 2762 sayılı Vakıflar Yasası içinde tedvin edilmelerinden kaynaklanmıştır. (Sıkıntıların nelerden ibaret olduğu ayrı bir yazı konusudur.) Öyle zannediyorum ki 1930’lu yıllarda Vakıflar Kanunu taslağı projesini hazırlayan Prof. Hans Lemann, hazırladığı projede düzenlediği geçici (a) maddeyle, taşınmazların yazılmasını sadece bir beyanname olarak öngördüğü listenin vakfın kuruluş senedi olarak kabul edecek bir yargı içtihadına dönüşeceğini öngörseydi, sanırım metne öyle bir hüküm koymazdı.
Bir beyannamenin kazai (yargısal) bir içtihatla kuruluş senedi olarak yorumlanması sonucu uğranılan onca hak ihlali ve kayıplarına karşı uğraş vererek adaletin tecellisi için uzun yıllar çaba sarf eden biz cemaat hukukçularının yeniden bir kuruluş senedi, bir beyanname veya başka bir ilave metin tartışmalarının ve oluşumunun gündeme getirilmesine karşı direnç göstermesi kaçınılmazdır.
YÜRÜRLÜKTEKİ YASALAR ÇERÇEVESİNDE BİR VAKFIN KURULUŞU:
Teknik ayrıntıya girmeden ifade etmek gerekir ki Türk Medeni Kanunu’na göre vakıf, gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve hakları belirli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle (tahsis etmeleriyle) kurulur.
Vakıf kurma iradesi resmî senetle veya ölüme bağlı tasarrufla (vasiyetnameyle) açıklanır.
Özetle vakıf kurmak için bir vakfedenin ve bir vakıf senedinin, diğer bir ifadeyle kuruluş senedinin bulunması şarttır. Vakfeden olmadan ve kuruluş senedi düzenlenmeden bir vakıftan bahsetmek mümkün değildir.
Vakıf kurulduktan ve faaliyete geçtikten sonraki yıllarda kuruluş senedindeki günün koşullarına uymamaya başlayan hükümleri kanunlara aykırı olmamak şartı ve vakfedenin iradesi zedelenmeden değiştirilmesi yoluyla yargıya başvurulabilir.
Bu açıklamalarımızdan da anlaşılacağı gibi, kanun yoluyla vakfa dönüştürülen ve ‘cemaat vakıfları’ olarak adlandırılan, Cumhuriyet’ten önce var olan azınlık hayrî kurumları ile Cumhuriyet’ten sonra kurulan tesis-vakıflar arasındaki esaslı ve en belirgin fark, cemaat vakıflarında (a) vakfeden, (b) kuruluş senedi (vakfiye), (c) mahkeme tescil kararının bulunmamasıdır.
Medeni Yasa’ya göre kurulan vakıflarda ise (a) vakfeden, (b) kuruluş senedi, (c) mahkeme kararı vardır. Zaten bu üç unsur bulunmazsa, bir vakfın kurulması mümkün değildir.
SONUÇ OLARAK
Bu açıklamalarımızdan çıkan sonuç, cemaat vakıflarında bir vakfeden bulunmadığı için vakfiye veya kuruluş senedinin varlığından da bahsetmenin mümkün olmadığıdır. Kuruluş senedinin varlığı söz konusu değilse ve bir vakfeden de yoksa o takdirde kendini vakfeden yerine koyarak vakıf senedinin yazılmasından veya kimin yazacağı yolunda çeşitli platformlarda ileri sürülen görüşler ve açıklamalarla, keza hazırlanacak bir yasaya atıfta bulunarak bahsetmek abesle iştigal etmek olur.
Bu hususu tartışmak, dostlar alışverişte görsün misali bir toplumsal tatminden ileriye gidemez. Ortaya atılan diğer konular hakkındaki çekince ve görüşlerimi açıklamağa sonraki yazılarımla devam edeceğim.
(1) Karinabadizade Ömer Hilmi ve İsmet Sungurbey, ‘Eski Vakıfların Temel Kitabı’, s. 658
